Aborto no caso de gravidez resultante de estupro: o prazo de escolha da vítima

  RESUMO 

Em suma, o presente trabalho tem por objetivo responder ao seguinte questionamento: Ofende a dignidade da pessoa humana o fato de inexistir prazo legal para que a vítima possa realizar o aborto legal? O artigo faz um comparativo entre o entendimento jurídico e o entendimento da medicina, demonstrando que o parecer medicinal estipula um prazo para a interrupção da gravidez e também tende a solicitar documentos legais como prova do que ocorreu com a vítima, enquanto o âmbito jurídico só prevê a retirada do feto, não impondo qualquer prazo para realizar a interrupção da gravidez ou até mesmo algum documento para que a vítima comprove a violência sexual sofrida. Serão abordados conceitos doutrinários e jurisprudenciais, além de projetos de lei já em tramitação e também abordará pesquisas que analisam a realidade nos hospitais de todo o país para assim equacionar o problema apresentado, na tentativa de criar uma solução para o conflito.

Palavras-chave: Aborto; Estupro; Princípio da Dignidade da Pessoa Humana; Direito a Vida; Vítima Gestante.

1 O DIREITO Á VIDA

É um dos direitos fundamentais, presente no art. 5º da Constituição Federal de 1988:

Art. 5º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade (BRASIL, 1988).

Segundo Alexandre de Moraes (2000, p. 61), o direito à vida é o mais fundamental de todos os direitos, já que se constitui em pré-requisito a existência e exercício de todos os demais direitos. Considerando que a vida é um pré-requisito para a existência humana, o direito a esta é algo muito importante e inviolável.

No mesmo sentido, André Ramos Tavares (2010, p. 569), considera que o direito a vida, é o mais básico de todos os direitos, no sentido de que surge como verdadeiro pré-requisito da existência dos demais direitos consagrados constitucionalmente. É, por isto, o direito humano mais sagrado.

O direito à vida pode ser classificado como sagrado e sendo um dos mais importantes, contudo, não existe hierarquia entre os direitos fundamentais, sendo capaz qualquer outro direito fundamental superar o direito à vida.

Contudo, Luciana Russo (2009, p. 91) reforça que, o direito à vida é o bem mais relevante de todo ser humano e a dignidade da pessoa humana é um fundamento da República Federativa do Brasil e não há dignidade sem vida.

Percebe-se que o direito à vida abrange mais do que o simples fato de viver. Além de ser fundamental, o direito a vida acolhe o princípio da dignidade humana, em que o ser humano precisa de muito mais que uma cidadania; precisa de liberdade, privacidade, qualidade de vida, dentre muitas outras coisas, que são essenciais à existência humana.

1.1 O ABORTO COMO EXCEÇÃO AO DIREITO À VIDA

Uma das hipóteses em que existe um grande conflito entre o direito à vida do nascituro e os direitos fundamentais da gestante é a do aborto sentimental, que ocorre da gravidez no caso de estupro. Neste caso específico, o direito violado na gestante é o da liberdade sexual, em conjunto ao princípio da dignidade humana.

Luiz Alberto David Araujo e Vidal Serrano Nunes Junior (2008, p. 139) ressaltam que o aborto também se vê alcançado pelo espectro regrativo da norma constitucional em comento. É que a vida, iniciada com a concepção, não pode sofrer solução de continuidade não espontânea, fazendo com que o direito a ela também se estenda ao nascituro. Deduz então que, o aborto fere o direito à vida e como é sabido, o aborto não é permitido no Brasil, mas acompanha de exceções à regra, contidas no Código Penal Brasileiro. Uma delas é a do aborto sentimental, que é quando a vítima de estupro vem a engravidar. E como o trauma psicológico é pasmoso, a legislação permite o aborto.

Portanto, no Brasil o aborto não é permitido, somente em alguns casos elencados no Código Penal Brasileiro, quando o direito fundamental da mulher supera o direito à vida de um ser.

Ao aborto sentimental, o advogado Warley Rodrigues Belo (1999, p. 64) entende que, é fundado que uma gestação ou uma criação de um filho concebido em situação tão delicada merecesse apreço e parcialidade da lei. Seria mesmo desumano obrigar uma mulher a gerar um ser advindo de violência tão odiosa e de lembrança tão mitigante.

A vítima de estupro já passa por uma circunstância complicada que é a violência sexual, seria ainda mais embaraçoso obrigar a vítima a gerar o fruto de um crime.

Para José Adécio Leite Sampaio (1998, p. 277), o direito de liberdade sexual seria a liberdade de cada um viver a sua própria sexualidade, tendo a livre escolha de seus parceiros e da oportunidade de manter com eles, consentidamente, relações sexuais.

Diante todo o exposto, em respeito ao princípio da dignidade humana, não se pode pressionar a mulher a levar adiante uma gravidez que resultou de grave violência à sua pessoa.

Ingo Wolfgang Sarlet (2001, p. 60), explica que a dignidade da pessoa humana seria a qualidade intrínseca e distintiva de cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e consideração por parte do Estado e da comunidade, implicando, neste sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais que assegurem a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venham a lhe garantir as condições existenciais mínimas para uma vida saudável, além de propiciar e promover sua participação ativa e co-responsável nos destinos da própria existência e da vida em comunhão com os demais seres humanos.

Por isso, o direito à vida do nascituro cede aos direitos à vida e à liberdade sexual da gestante, em concordância com o princípio da dignidade humana.

Dentre outras hipóteses de aborto, existem dois assuntos atuais que estão sendo discutidos; o aborto anencefálico e os casos de microcefalia.

Segundo Gisleno Feitosa (2006, p. 18), a anencefalia é uma má formação fetal que ocorre na gestação, de maneira que o feto não revela os hemisférios cerebrais e o córtex, possuindo apenas resíduo do tronco encefálico. Com essa má formação, o feto não vem a desenvolver vida-extrauterina.

De acordo com a medicina, atualmente, os casos de anencefalia ainda não tem solução. Por conta disso, o Supremo Tribunal de Justiça declarou ser inconstitucional qualquer penalidade diante a interrupção da gravidez nesses casos, pois entendeu que se assemelha a tortura, impor à mulher a obrigação de seguir com uma gravidez que lhe causa risco e que não tem futuro, ainda entendeu que, não se trata de aborto, porque não há a factibilidade de vida extrauterina.

Assim destacou o Ministro Marco Aurélio (STF-DF, 2012), enquanto, numa gestação normal, são nove meses de acompanhamento, minuto a minuto, de avanços, com a predominância do amor, em que a alteração estética é suplantada pela alegre expectativa do nascimento da criança; na gestação do feto anencéfalo, no mais das vezes, reinam sentimentos mórbidos, de dor, de angústia, de impotência, de tristeza, de luto, de desespero, dada a certeza do óbito.

Em conformidade com o entendimento do Ministério da Saúde (2016), a microcefalia também é uma má formação congênita do feto, na qual os bebês nascem com a caixa craniana e o cérebro menor do que o normal. Essa má formação provoca atraso mental, déficit intelectual, convulsões, autismo, paralisia, epilepsia, rigidez dos músculos respiratório e cardíaco e dentre outros danos.

Diferente da anencefalia, a microcefalia proporciona uma expectativa de vida extrauterina à criança e a mesma pode se submeter a tratamentos. Por este motivo, entende-se que não é possível legalizar o aborto, até porque, a possível legalização neste caso, proporcionaria o aborto nos casos de outras anomalias, por exemplo, da síndrome de down.

2 A GRAVIDEZ DECORRENTE DE VIOLÊNCIA SEXUAL

A violência sexual gera uma séria violação aos direitos humanos, em vista do impacto que esta causa à vítima.

Segundo a Organização Mundial de Saúde (World Health Organization – WHO), violência sexual é qualquer ato sexual ou tentativa de obter ato sexual, investidas ou comentários sexuais indesejáveis, ou tráfico ou qualquer outra forma, contra a sexualidade de uma pessoa usando coerção.

No mesmo sentido, Heleieth I.B. Saffioti e Suely Souza de Almeida (1995, p. 218) definem que a violência sexual é fenômeno universal que atinge mulheres de todas as classes sociais, etnias, religiões e culturas. Ocorre em populações de diferentes níveis de desenvolvimento econômico e social, em espaços públicos e privados, e em qualquer etapa da vida da mulher.

O Código Penal Brasileiro (1940) define a violência sexual como, ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com alguém, mediante fraude ou outro meio que impeça ou dificulte a livre manifestação de vontade da vítima. E ainda considera que estupro é constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso.

E a Lei Maria da Penha (Lei nº 11.340/06) ainda complementa, esclarecendo que a violência sexual é qualquer conduta que a constranja a presenciar, a manter ou a participar de relação sexual não desejada, mediante intimidação, ameaça, coação ou uso da força; que a induza a comercializar ou a utilizar, de qualquer modo, a sua sexualidade, que a impeça de usar qualquer método contraceptivo ou que a force ao matrimônio, à gravidez, ao aborto ou à prostituição, mediante coação, chantagem, suborno ou manipulação; ou que limite ou anule o exercício de seus direitos sexuais e reprodutivos.

Nesse sentido, Claudia de Oliveira Facuri (2013, p. 890) afirma que a violência sexual é um fenômeno universal, em que não existem restrições de sexo, idade, etnia ou classe social. Embora atinja homens e mulheres, as mulheres são as principais vítimas, em qualquer período de suas vidas. E as mulheres jovens e adolescentes apresentam risco mais elevado de sofrer esse tipo de agressão.

Diante disso, entende-se que a violência sexual pode ser considerada uma violência de gênero.

2.1 A CULPABILIZAÇÃO E REVITIMIZAÇÃO DA VÍTIMA

Após a vítima ser violentada, a mesma ainda pode ser considerada culpada do ocorrido, sendo critério desse julgamento a sua vestimenta, seu comportamento e até mesmo o horário em que ela se encontrava no local do crime.

Dessa maneira, Heitor Piedade (1993, p. 125) adverte que a vitimologia estuda a vítima não como oriunda de uma realização criminosa, mas como uma das causas, às vezes, a principal que influiu na produção de delitos.

A vítima não é considerada culpada do ocorrido, mas existem causas que podem sustentar o crime, por exemplo, o estuprador quase sempre sofre de algum desvio mental, além disso, existem motivos que influenciam a prática desse crime, como o ódio pelo sexo feminino, o sadismo e entre outros.

E assim, o psicólogo William Ryan (1971) criou como termo de culpabilização da vítima, o ato de justificar uma desigualdade encontrando defeitos em suas vítimas, culpabilizando-as do fato ocorrido.

É por conta desse fenômeno social em culpar a vítima do que aconteceu que a maioria delas prefere se calar e não denunciar ou relatar o caso para alguém. Isso ocorre pelo medo de ser julgada, repudiada, humilhada e por fim ser a principal culpada pela violência sofrida. Sendo que o verdadeiro responsável fica impune e até mesmo inocentado.

Conforme Lívya Ramos Sales Mendes de Barros & Alline Pedra Jorge-Birol (2014), não procede a ideia de que o estuprador seja necessariamente um homem anormal, dotado de taras e perversões incontroláveis, sujeito a cometer, em nome de sua perturbação patológica, toda a sorte de violências sexuais. Há certa tendência a se acreditar que quem comete crimes como estes são pessoas que sofrem distúrbios mentais, depravação ou estão à margem da sociedade. E é quando estas características não são encontradas no delinquente que se procura na pessoa da vítima uma justificativa para o cometimento do ilícito. Existem vários critérios para se justificar a violência sexual. Avaliações comportamentais e toda a história de vida dos envolvidos no cenário do crime são reviradas, respingando até em familiares e amigos.

Por esse ângulo, a Nota Técnica Nº 11 realizada pelo Instituto de Pesquisa Econômica Aplicada (IPEA, 2014), chegou a conclusão de que 88,5% das vítimas de estupro são do sexo feminino e esse número aumenta para 97,5% quando são analisadas apenas as vítimas na fase adultas. Enquanto o estuprador, a estimativa é de que 98,2% sejam do sexo masculino. O que define o estupro como um crime de gênero.

Ainda existe um sentido equivocado pela opinião pública que seria atribuir à mulher a culpa pela violência sofrida, quando no caso seria ela a verdadeira vítima. É o que se revela na pesquisa divulgada em 27 de março de 2014, na qual está confirmada a concordância de 58,5% dos entrevistados na afirmação de que se as mulheres soubessem como se comportar, haveria menos estupros (IPEA, 2014, p. 01).

Nessa mesma linha de raciocínio, Marlene Braz Rodrigues Lourenço (2001, p. 408) elucida que há fortes indicadores de que mulheres que apresentam lesões decorrentes da violência recebem melhor acolhimento nos serviços de saúde, nos departamentos médico-legais, ou nas delegacias de polícia. Para elas, é atribuído o estereótipo de “vítimas ideais” e, nesses casos, há menor risco de sua história de violência ser questionada e maior oportunidade de receber atenção qualificada. Por mais que pareça paradoxal, tem-se exigido que, além de violentada, a mulher se apresente brutalmente ferida para ser acreditada.

É evidente a distorção dos fatos nos casos de estupro, onde a vítima é posta como culpada. Não basta a vítima ter sido violentada, ela ainda pode ser considerada mentirosa e culpada.

A maioria das vítimas de violência sexual tende a se calar por inúmeros motivos. No entanto, quando a vítima vem a relatar o fato, ela tem que repetir a história diversas vezes para amigos, familiares e autoridades, o que acaba causando uma perturbação emocional à mesma.

O Comitê Nacional de Enfrentamento à Violência contra Crianças e Adolescentes (2007, apud SANTOS, 2010, p. 40), sustenta que a revitimização é o processo de ampliação do trauma vivido pela vítima de violência, em função da realização de procedimentos inadequados nas instituições oficiais, ocorridos no atendimento da violência quando notificada.

Neste sentido, Osnilda Pisa e Lilian Stein (2007, p. 464) esclarecem que vítima, a princípio, relata os fatos ao ente de sua confiança, familiar ou não, e aos diversos profissionais das referidas instituições. Não bastasse esta repetição de entrevistas, também pode haver a intervenção dos meios de comunicação, que entrevistam vítimas, agressores e testemunhas, correndo o risco de ampliar possíveis distorções. Só após tudo isso, a pequena vítima chega ao juízo criminal para relatar o fato criminoso. As diversas intervenções podem produzir um dano e traumatismo maior nos relacionamentos familiares e nas crianças individualmente do que o alegado abuso original. Além de reproduzir a revitimização, a repetição de entrevistas, como demonstram as pesquisas científicas, poderá fragilizar a confiabilidade da declaração da vítima como prova no processo criminal.

Portanto, o crime de estupro não representa somente uma agressão física, trata-se também de um trauma psicológico que muitas vezes não é considerado importante.

Assim, Francisco Humberto Cunha Filho e Leonísia Moura Fernandes (2017) afirmam que a vítima de violência sexual pode adquirir sequelas que se estendem no tempo, sejam elas de natureza física ou psíquica, como doenças sexualmente transmissíveis ou stress pós-traumático, como também uma gravidez indesejada. Essa última, em tese, se de escolha da ofendida, pode ser interrompida sob o amparo da lei e do sistema de saúde público, não garantindo, contudo, que tal situação venha ser psicologicamente superada pela mulher. O Estatuto do nascituro intenciona extrair esse direito tão duramente conquistado, estabelecendo ligação patrimonial entre vítima e estuprador, como se a gravidez indesejada lhe concedesse obrigações típicas da paternidade.

Não obstante, o Conselho Regional de Medicina de São Paulo (2002, p. 71) ainda afirma que o atendimento aos traumatismos físicos, genitais ou extragenitais, não constitui o principal do problema da assistência em saúde para as mulheres em situação de violência sexual. A maioria delas recebe tratamento adequado para essas condições, mas denota importante simbologia, possível de ser percebida na resistência dos serviços de saúde em examinar e cuidar daquelas que não apresentam lesões físicas.

Nota-se que a vítima de estupro não sofre somente um abuso sexual, mas também passa por uma situação de constrangimento e humilhação, quando na realidade ela só queria se esquecer do ocorrido e tentar imaginar que tudo não passou de um pesadelo.

2.2 ASPECTOS LEGAIS - O CONFLITO ENTRE O POSICIONAMENTO MÉDICO E JURÍDICO

Inicialmente, cumpre esclarecer que, é direito de toda mulher ou adolescente, serem informadas da possibilidade de interrupção da gravidez, conforme o Decreto-Lei n.º 2.848, de 07 de dezembro de 1940, art. 128, inciso II, do Código Penal, que permite o abortamento quando a gravidez resulta de estupro ou qualquer outra forma de violência sexual.

No entanto, o Código Penal Brasileiro (1940) não exige qualquer documento para a prática do aborto, só exige o consentimento da gestante-vítima. Então, a realização do aborto no caso de violência sexual não se condiciona à decisão judicial, já que a lei brasileira não exige uma autorização judicial para a realização do mesmo.

Logo, não existe sustentação legal para que os serviços de saúde neguem a realização do aborto às vítimas que não podem apresentar algum documento que comprove o fato, dentre eles, o Boletim de Ocorrência Policial e o laudo do Exame de Corpo de Delito e Conjunção Carnal, do Departamento Médico Legal.

Nesse sentido, os médicos e profissionais da saúde não devem temer a possíveis consequências jurídicas, caso ocorra comprovação de que a gravidez não foi decorrente de violência sexual, pois o art. 20, § 1º do Código Penal Brasileiro declara que:

É isento de pena quem, por erro plenamente justificado pelas circunstâncias, supõe situação de fato que, se existisse, tornaria a ação legítima. (BRASIL, 1940) 

Na mesma lógica, explica Hungria (1958, p. 313), se era justificada a credulidade do médico, nenhuma culpa terá este, no caso de verificar-se, posteriormente, a inverdade da alegação. Somente a gestante, em tal caso, responderá criminalmente.

Ainda quando, o art. 7º do Código de Ética Médica afirme que:

O médico deve exercer a profissão com ampla autonomia, não sendo obrigado a prestar serviços profissionais a quem ele não deseje, salvo na ausência de outro médico, em casos de urgência, ou quando sua negativa possa trazer danos irreversíveis ao paciente. (BRASIL, 2009)

E o art. 21 e 28 declare ser direito do médico:

Indicar o procedimento adequado ao paciente, observadas às práticas reconhecidamente aceitas e respeitando as normas legais vigentes no país. (BRASIL, 2009)

Recusar a realização de atos médicos que, embora permitidos por lei, sejam contrários aos ditames de sua consciência. (BRASIL, 2009)

O art. 43 do próprio Código de Ética Médica veda o médico a:

Descumprir legislação específica nos casos de transplante de órgãos ou tecidos, esterilização, fecundação artificial e abortamento. (BRASIL, 2009)

A fim de responder a hipótese lançada na presente pesquisa será defendida a posição firmada pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, ao julgar a Apelação Cível nº 2008.001.63081, em sede de repercussão geral, cujo relator foi o Des. Elton M. C. Leme, que se posicionou no sentido de que, a decisão acerca do abortamento deve ter sede no livre-arbítrio e na autonomia da vontade da gestante, permitindo-se que esta, uma vez preenchidos os requisitos elencados na lei, seja autorizada, na forma do que estabelece o art. 128, II, do Código Penal Brasileiro, a submeter-se ao procedimento de aborto.

Reconheceu, no referido julgamento, a extrema relevância e gravidade do caso, destacando o direito à vida e da dignidade humana, bem como o direito ao planejamento familiar e os traumas decorrentes da violência sexual.

Eis a ementa do referido julgado:

APELAÇÃO CÍVEL. APLICAÇÃO DE MEDIDA PROTETIVA PROPOSTA PELO MINISTÉRIO PÚBLICO EM FAVOR DE MENOR VÍTIMA DE VIOLÊNCIA SEXUAL. GRAVIDEZ RECENTE DECORRENTE DE ESTUPRO. SENTENÇA QUE JULGOU IMPROCEDENTE O PEDIDO. INCONFORMISMO DO PARQUET. ABORTO SENTIMENTAL OU HUMANITÁRIO. PREVISÃO LEGAL EXPRESSA. FIGURA TÍPICA PERMISSIVA. FATO IMPUNÍVEL E LICÍTO. AUTORIZAÇÃO QUE ENCONTRA ESTEIO NA LEI E NA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. 1. O princípio de proteção à vida, embora quase absoluto, comporta exceções quando em confronto interno, com si próprio, ou seja, quando uma vida humana é posta seriamente em risco por outra vida humana. 2. Por isso, na hipótese de aborto, diante da excepcionalidade de algumas situações, o legislador conferiu maior proteção à vida da mãe, em detrimento da vida do embrião ou feto. 3. De um lado o inciso I do art. 128 do Código Penal cuidou do chamado "aborto necessário", também conhecido como terapêutico, quando constitui o único meio de salvar a vida da gestante, e do outro, o inciso II do mesmo dispositivo legal cuidou do "aborto humanitário", quando a gravidez é resultante de estupro e mediante consentimento da gestante ou seu representante legal, sendo esta a hipótese dos autos. 4. Não poderia o legislador ignorar os fatos da vida e impor monstruosa carga vitalícia de sentimentos negativos à vítima da brutalidade sexual. 5. Na própria Exposição de Motivos da Parte Especial do Código Penal o legislador ressalvou em favor da referida exceção razões de ordem social e também individual. 6. Não há qualquer conflito entre o comando legal que autoriza excepcionalmente o abordo e a Constituição Federal, já que a Carta Magna não protege a teratologia representada pelas consequências do estupro de uma criança, ao mesmo tempo em que consagra a preservação da dignidade da pessoa humana. 7. A hipótese de incidência do fato típico permissivo contemplado na lei penal encontra integral aplicação à hipótese dos autos, em que uma menina que 12 anos foi vítima de violência sexual que gerou gravidez, não tem condições de reconhecer o agressor, não encontra forças, pela ausência de maturidade, para lidar com o drama da situação e conta com a autorização do representante legal para o aborto humanitário. 8. A exemplo do legislador, não pode o julgador se apegar à estética jurídica e ignorar os fatos da vida e com isso, olvidando o permissivo legal, condenar ao sofrimento perpétuo uma criança e seu núcleo familiar. 9. Provimento do recurso. (RIO DE JANEIRO, TJ-RJ, 2008).

Dessa forma, é plenamente cabível a interrupção da gravidez, mesmo que evidente a avançada idade gestacional do feto.

Contudo, a discussão da presente pesquisa não é a possibilidade do procedimento de aborto em gestação já avançada, mas sim, a de uma regulamentação própria para o caso.

Isso porque, a falta de regulamentação pode trazer injustiças às gestantes vítimas de estupro, neste caso o princípio da dignidade da pessoa humana e a vontade da gestante podem ser violados.

Um aspecto importante para a regulamentação do procedimento de aborto se dá quanto ao prazo para a sua realização. Diante da perspectiva da saúde o prazo máximo para a interrupção é de 20 (vinte) semanas, enquanto que no âmbito jurídico não existe prazo estabelecido.

É relevante observar que o conceito de aborto adotado pelo Brasil, não faz distinção se o feto nasceu vivo ou morto e o conceito de nascido vivo, adotado pela Organização Mundial da Saúde (OMS), não leva em consideração a idade gestacional. É por isso que existe a possibilidade do aborto em um nascido vivo.

Desse modo, a gestante pode iniciar o processo de aborto em qualquer tempo, levando em conta somente o seu consentimento. Apesar disso, o atendimento de serviços de saúde exige a apresentação de alguns documentos para fazer prova criminal e comprovar os fatos, o que é incorreto e ilegal.

Nesse sentido:

Considerando que a Norma Técnica sobre Prevenção e Tratamento dos Agravos Resultantes da Violência Sexual contra Mulheres e Adolescentes não obriga as vítimas de estupro da apresentação do Boletim de Ocorrência para sua submissão ao procedimento de interrupção da gravidez no âmbito do SUS (Portaria nº 1.508/GM de 1º de setembro de 2005).

Além disso, Geraldo Batista Siqueira (1991, p. 11) considera correto permitir o procedimento abortivo sem autorização do judiciário, expõe que, o aborto necessário, provocado por médico para salvar a vida da gestante, à mingua de outro recurso, não suscita, na doutrina e nem na jurisprudência, qualquer indagação a respeito da necessidade de consentimento ou autorização de alguém para a sua realização. A problemática suscitada por esse requisito prévio, necessário ou não ao aperfeiçoamento do tipo permissivo, surge, apenas, a partir do aborto realizado para a interrupção da gravidez resultante de estupro. Como se depreende dos textos legais transcritos, referentes aos casos de aborto permitido, condição prévia que aparece é a que provém do consentimento da gestante ou de seu representante legal, quando incapaz, a mesma, de consentir. A autorização judicial, a cuja exigência a imprensa nacional tem emprestado tanto destaque nos mais variados recantos do País, é figura absolutamente alheia, estranha aos requisitos da tipicidade especial, insculpidos na moldura da norma descrita no art. 128, I e II do Código Penal Brasileiro. A conclusão pela inexistência de autorização decorre do texto explícito, indicando, como pressuposto do aborto legal, apenas o consentimento da gestante ou de seu representante legal.

Fica evidente que a lentidão de um processo jurídico provocaria sérios problemas psicológicos e físicos à gestante, além do mais, pode acontecer do tempo se esgotar e não ser mais possível realizar o procedimento de aborto na gestante.

2.2 O CONSENTIMENTO DA VÍTIMA

O Código Penal Brasileiro (1940) não determina a exigência de qualquer documento para que ocorra a comprovação do fato por parte da vítima, mas dispõe que o aborto sentimental deve ser precedido do consentimento da vítima ou, quando incapaz, de seu representante legal.

Aliás, o Superior Tribunal de Justiça guarda o entendimento quanto ao valor probatório da palavra da vítima:

AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. ESTUPRO. PALAVRA DA VÍTIMA. VALOR PROBANTE. ACÓRDÃO A QUO EM CONSONÂNCIA COMA JURISPRUDÊNCIA DESTE TRIBUNAL. MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. SÚMULAS7 E 83/STJ. 1. A ausência de laudo pericial conclusivo não afasta a caracterização de estupro, porquanto a palavra da vítima tem validade probante, em particular nessa forma clandestina de delito, por meio do qual não se verificam, com facilidade, testemunhas ou vestígios. (BRASÍLIA, STJ-DF, 2012).

Por isso, a realização da interrupção da gravidez, no caso de violência sexual, não depende de qualquer alvará ou autorização judicial.

Sendo assim, o Ministério da Saúde por meio da Norma Técnica: Atenção Humanizada ao Abortamento (2005), cedeu a desobrigação de que a vítima de estupro apresente um Boletim de Ocorrência.

Como tal característica, o consentimento da vítima é necessário e obrigatório.

Pois bem, o Código Civil Brasileiro (2002) determina que a partir dos 18 (dezoito) anos de idade a pessoa é capaz de decidir sozinha. Sendo que a menor de 18 (dezoito) anos e maior que 16 (dezesseis) anos deverá ser assistida por seus pais ou aquele que for seu responsável legal. Já as menos de 16 (dezesseis) anos deverão ser representadas por seus pais ou por aquele que for seu responsável legal.

A violação da vontade da gestante ou de seu representante legal acarreta a tipicidade do art. 125 do Código Penal Brasileiro, caso for realizado o aborto sem o consentimento destes.

Nesse sentido, o Dr. Drauzio Varella afirmou em uma exibição do programa “Na moral” na rede Globo (2013) que, se você obriga a mulher estuprada a ter aquele filho, você está dando ao estuprador o direito de fazer uma mulher conceber um filho dele. Assim, qualquer homem pode escolher uma mulher, estuprá-la e ter um filho com ela.

Como já dito, a vítima de estupro não é obrigada a gerar um fruto de violência. Além de ser desumana, tal prática fere os direitos fundamentais da vítima.

2.3 OS PROCEDIMENTOS PARA INTERRUPÇÃO DA GRAVIDEZ

O Ministério da Saúde afirma ser importante determinar a idade gestacional, pois é por meio desta que se define o melhor método de abortamento a ser realizado.

De acordo com o Departamento de Informática do SUS (DATASUS), a idade gestacional representa o tempo de gravidez, é avaliado por semanas e calculado a partir da data da última menstruação (DUM). É recomendado confirmar esse cálculo por meio do exame de ultrassonografia e certificar que existe uma concordância entre idade gestacional e o período da violência sexual.

Sob o entendimento médico, definido pela Organização Mundial da Saúde (OMS), o aborto é a interrupção da gravidez até a 20ª ou 22ª semana da gestação, considerando que o feto pese menos que 500g e tenha menos de 16,5 cm de comprimento.

O procedimento ocorre pela ingestão de medicamentos ou por métodos cirúrgicos e deve ser realizado em ambiente apropriado, com o método adequado e por uma equipe médica capacitada, assim o procedimento será considerado seguro pela Organização Mundial de Saúde (OMS).

Com já dito, é possível interromper a gravidez a qualquer tempo da gestação, porém, para cada idade gestacional existe um método que a Organização Mundial de Saúde (OMS) considera ser apropriado.

De acordo com a percepção médica junto a Organização Mundial da Saúde (OMS), recomenda-se que:

Em até 12 (doze) semanas da gestação, a interrupção pode ser realizada por meio do medicamento misoprostol ou pela aspiração a vácuo ultrauteriana, que consiste na aspiração do feto através de sonda acoplada a um dispositivo que faz a sucção.

Após 12 (doze) semanas da gestação, a interrupção se dá por meio da expulsão fetal, ocorre após o uso do medicamento misoprostol, para forçar o trabalho de parto. Pode ser necessário à realização da curetagem, um procedimento cirúrgico em que o médico utiliza a cureta, um instrumento cirúrgico cortante em forma de colher, por meio deste instrumento que o médico raspa todo o conteúdo uterino. Se não for possível ser feita a curetagem, recorre-se a realização da evacuação, outro procedimento cirúrgico em que é inserido um aparelho cirúrgico na vagina para cortar o material intrauterino em pedaços e retirá-los de dentro do útero. Para finalizar é realizada a aspiração.

Não se recomenda a interrupção nas gestações com mais de 20 (vinte) semanas, em virtude do seu procedimento. O aborto por esvaziamento craniano intrauterino é um procedimento cirúrgico guiado por ultrassom, em que o médico agarra a perna do feto com uma pinça e então puxa parcialmente o seu corpo para fora do útero, deixando a cabeça. Por conta do tamanho da cabeça ser grande, é preciso fazer uma incisão na nuca, inserindo um catéter para extrair o cérebro mediante sucção. Desse modo a cabeça do feto passa facilmente através do colo do útero.

Ainda existem outras formas de realizar o aborto, por exemplo, com uso de medicamentos para adiantar o trabalho de parto e assim realizar a cesárea para retirar o feto, porém, o intuito da operação não é salvar o bebê, mas sim deixá-lo morrer.

É por conta da frieza de como o feto é retirado que é importante determinar a idade gestacional e assim realizar o procedimento o quanto antes. A demora em realizar o procedimento acarreta na mais cruel maneira de se retirar o feto.

3 A PERSPECTIVA DO PROJETO DE LEI EM FACE DA REGULAMENTAÇÃO DO ABORTO

Há diversos projetos de lei sobre o aborto em tramitação, alguns propõem aumentar ou reduzir restrições, já outros não vêm a alterar a norma vigente, mas procura regulamentar alguns pontos da mesma.

O Projeto de Lei nº 20/91, do ex-deputado Eduardo Jorge, dispõe a regulamentação da realização do aborto pela rede hospitalar do SUS, somente as espécies de aborto previstas no Código Penal Brasileiro:

Art. 3º No caso do inciso II do art. 128 do Código Penal será condição para realização do abortamento a apresentação de um dos seguintes documentos:

a) boletim de ocorrência; 

b) laudo do Instituto Médico Legal.

§ 1º É obrigatória, em qualquer hipótese, a autorização escrita firmada pela própria gestante e seu representante legal nos caos de incapacidade.

§ 2º A gestante e seu responsável legal nos casos de incapacidade declarar-se-ão ciente do disposto no art. 340 do Código Penal Brasileiro.

§ 3º O abortamento será realizado no prazo máximo de 7 dias contados da apresentação dos documentos referidos nas alíneas “a” e “b” do “caput” e no § 1º, todos deste artigo, e do parecer da Comissão Multiprofissional, nas hipóteses em que for cabível a sua edição.

Contudo, esse projeto está aguardando a deliberação do recurso na mesa diretora da câmara dos deputados (MESA) desde 05 de dezembro de 1997.

No mesmo sentido, também existe o Projeto de Lei nº 5069/2013, do ex-deputado Eduardo Cunha, que amplia a tipificação do crime de aborto e retrocede nos direitos adquiridos sobre atendimento às vítimas de violência sexual.

Art. 2º O Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal – , passa a vigorar acrescido do art. 126-A e da denominação do crime ali tipificado, e com a nova redação ao art. 127 e ao inciso II do art.128, nos termos seguintes:

Art. 128, II - se a gravidez resulta de estupro, constatado em exame de corpo de delito e comunicado à autoridade policial, e o aborto é precedido de consentimento da gestante ou, quando incapaz, de seu representante legal.

Art. 4º Dê-se a seguinte redação aos arts. 1º, 2º e aos inciso III e IV do art. 3º da Lei nº 12.845, de 1º de agosto de 2013, acrescentando-se, ainda, a este último, o parágrafo único, nos seguintes termos:

art. 1º Os hospitais devem oferecer às vítimas de violência sexual atendimento emergencial e multidisciplinar, visando o tratamento das lesões físicas e dos transtornos psíquicos decorrentes de violência sexual, e encaminhamento, se for o caso, aos serviços de assistência social.

art. 2º Considera-se violência sexual, para os efeitos desta Lei, as práticas descritas como típicas no Título VI da Parte Especial do Código Penal (Crimes contra a Liberdade Sexual), Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940, em que resultam danos físicos e psicológicos.

art.3º, III – encaminhamento da vítima, após o atendimento previsto no art. 1º, para o registro de ocorrência na delegacia especializada e, não existindo, à delegacia de polícia mais próxima visando a coleta de informações e provas que possam ser úteis à identificação do agressor e à comprovação da violência sexual;

IV – Procedimento ou medicação, não abortivos, com eficiência precoce para prevenir gravidez resultante de estupro;

Este projeto está pronto para a pauta no plenário (PLEN) desde 24 de dezembro de 2015.

No entanto, esses projetos de lei tendem a obrigar a vítima a realizar contato com as autoridades, o que pode tornar a futura lei ineficaz.

Neste ponto de vista, o promotor de justiça Eudes Quintino de Oliveira Júnior (2015) afirma que tais exigências podem criar embaraços para a vítima que, antes de qualquer providência policial, pretende procurar os recursos disponíveis na área da saúde, para evitar danos maiores. Além do que, se para o Estado são medidas imprescindíveis, representa uma conduta incompatível com a intenção da mulher, já desrespeitada e violentada intimamente, vendo-se obrigada a fazer o alardeamento de um ato que lhe causa repúdio, provocando-lhe uma verdadeira diminuição da estima, além da inconveniente invasão em razão do “strepitus judicii”, sentindo-se, paradoxal e diferentemente de seu agressor, em cárcere junto com os seus sentimentos.

Essa suposta obrigação da vítima ter que se apresentar às autoridades e comprovar o fato, pode gerar uma hesitação ainda maior da mesma. Visto que, atualmente, as vítimas de violência sexual já evitam expor o fato, por medo e vergonha.

O promotor de justiça Eudes Quintino de Oliveira Júnior (2015) ainda explica que pela regulamentação da Lei nº 12.845/13, será a própria gestante que irá se posicionar com relação ao aborto quando for recebida pela comissão multidisciplinar encarregada do seu atendimento. Se, no entanto, relatar inverdade, no sentido de que foi vítima de estupro que não tenha ocorrido, a responsabilidade criminal recairá somente sobre ela, isentando os profissionais da saúde de qualquer ilícito, pois o erro foi justificado uma vez que, se realmente existisse a situação de fato narrada, a ação seria legítima. Por isso que se exige da gestante a assinatura do Termo de Consentimento Livre e Esclarecido.

Além disso, a Lei nº 12.845/13, que dispõe sobre o atendimento obrigatório e integral de pessoas em situação de violência sexual, não abrange todo o território nacional e não participa da realidade de muitas mulheres vítimas de violência sexual.

Conforme o Estudo Nacional realizado pelo Núcleo de Pesquisa e Extensão em Saúde da Mulher da Universidade Estadual do Piauí com a Universidade de Brasília (2016) ficou demonstrado que atualmente apenas 37 (trinta e sete) serviços de saúde realizam o aborto legal, ficando 07 (sete) estados do país com a ausência do serviço de saúde para a realização de abortos (MADEIRO e DINIZ, 2016).

Verifica-se que não basta uma regulamentação legal, também é preciso uma mudança na realidade da saúde pública, sendo dever do Estado fiscalizar e adaptar o programa de saúde pública às vítimas de violência sexual.

O programa “Na moral” na rede Globo (2013) exibiu uma matéria sobre o assunto e demonstrou o quanto a população e os próprios funcionários da saúde estão desinformados a respeito do aborto legal.

São muitos, os hospitais no Brasil, que não possuem um setor de atendimento específico para o aborto sentimental, o que acaba dificultando o acesso das vítimas de estupro.

Aliás, os agentes da saúde costumam negar este acesso em vista do medo à responsabilização criminal, o que não deveria ocorrer, pois é direito da vítima estuprada ter acesso ao aborto. Essa prática dos funcionários da saúde viola a Lei nº 12.845/13, que obriga o sistema único de saúde (SUS) fornecer às vítimas apoio e acesso ao aborto legal.

Ora, essa recusa imposta por alguns profissionais da saúde estende ainda mais o problema, fazendo com que a vítima recorra às clínicas clandestinas de aborto. O que inverte aquele aborto que seria legal em um aborto agora ilegal, causando ainda mais transtorno e até injustiça a uma vítima estuprada.

Nota-se a dificuldade que as vítimas de estupro enfrentam, não somente pela falta de regulamentação normativa, mas também pela omissão do Estado em aplicar o teor da Lei.

Portanto, não basta uma simples regulamentação, também é preciso uma posição do Estado para solucionar este problema, destacando a implantação do acesso ao aborto legal em toda a rede nacional de saúde, bem como a realização de campanhas contra a violência à mulher e informativos sobre o acesso ao aborto legal.

É evidente que o problema não será solucionado de imediato, mas será um passo para manter a população informada sobre o assunto, não permanecendo a mesma tão leiga como atualmente.

Deste modo, as vítimas não serão amparadas somente por lei, mas também pela sociedade que estará munida de conhecimento e não de julgamentos.

CONCLUSÃO

O aborto é visto como uma conduta desumana, que por muitas vezes, se sobrepõe ao direito de outrem, como no caso, o da mulher estuprada que tem o seu direito de abortar suprimido pela existência de um fruto de violência.

Mesmo sendo assegurado pelo Código Penal Brasileiro, o direito da vítima abortar não se concretiza. O que decorre da falta de regulamentação e por conta da polêmica que o aborto já causa por si próprio.

O legislador foi omisso quando quis autorizar o procedimento de aborto para as vítimas de estupro, pois não estabeleceu um prazo para a vítima interromper a gravidez e não definiu um meio de prova para comprovar a gravidez resultante de estupro.

Diante disso, há a possibilidade de uma gestante agir de má fé e realizar a interrupção da gravidez sem ter sido violentada sexualmente.

Porém, o que mais ocorre é a não realização do aborto no caso de estupro, em vista da falta de informação, além do medo dos médicos realizarem o procedimento, bem como o silêncio das vítimas, que torna ainda mais difícil o acesso ao direito de abortar.

Os médicos e hospitais tendem a estipular por si próprio, o prazo para a interrupção da gravidez e os documentos que comprove o crime de estupro, o que não é permitido por lei.

Diante dessa situação, verifica-se que a prática da medicina não está de acordo com a legislação e com o entendimento jurídico.

Portanto, a reforma na legislação penal é necessária, para que se cessem as controversas deste assunto, a fim de impedir a injusta perda do direito de algumas gestantes e não possibilitar a má fé de outras, bem como tornar o assunto conhecido perante a sociedade para que não exista o maldoso julgamento perante a vítima de estupro.

Além disso, é dever do Estado proporcionar as vítimas de estupro condições de saúde adequadas, sendo necessária uma atenção maior da saúde sexual feminina e na conscientização sobre os direitos humanos da mulher.

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